Strategia sądowa czyli jak wygrywać (4)

Ustalić cel klienta

W jednej z najlepszych (moim zdaniem) książek Williama Whartona, „Tato”, główny bohater udaje się do adwokata aby poskarżyć się na nieprawidłowa opiekę nad jego ojcem sprawowaną przez szpital. Adwokat spokojnie wysłuchuje całej relacji po czym zadaje podstawowe pytanie, o to co tak właściwie klient chciałby osiągnąć. Spotkanie relacjonuje klient i to z jego relacji dowiadujemy się, jak bardzo był zaskoczony taką postawą. Z punktu widzenie pewnej podstawowej racjonalności, klient udający się do prawnika winien wiedzieć czego chce. Tak jednak często nie jest. Albo nie wie, i właściwie chce się tylko poskarżyć oczekując jakieś formy zinstytucjonalizowanej empatii, albo też (co częściej) jego oczekiwania są mocno niesprecyzowane i na wstępie chciałby się dowiedzieć czego może chcieć.

Proces sądowy może być i często jest narzędziem do realizacji jakiś poza-procesowych celów biznesowych lub indywidualnych. Cele te mogą być różnorakie. Najczęściej będzie chodziło o uzyskanie jakiegoś pieniężnego przysporzenia lub zadośćuczynienia. Ale może też służyć demonstracji siły, odstraszeniu adwersarza, powstrzymaniu go od określonych działań, lub sprowokowanie innych. Może być też sposobem na zbudowanie lepszej pozycji negocjacyjnej. Cele winny być ustalone lub zdefiniowane w relacjach z klientem i, o ile to możliwe  zhierarchizowane. Tylko w takim przypadku będziemy mogli dobrać właściwe instrumenty procesowe do realizacji tych celów.

Spośród różnych celów przedstawianych przez klientów, w mojej nieco odosobnionej opinii, proces sądowy nie powinien mieć zastosowania w dwóch przypadkach:

1) Proces sądowy może być niezłym sposobem na biznes, ale głównie, jeśli nie wyłącznie dla prawników, którzy mogą na nim zarabiać niezależnie od wyniku! Próba uczynienia z niego źródła dochodów dla klienta / klientów jest bardzo ryzykowna i nie wskazana. Co najmniej z dwóch powodów: Po pierwsze środowisko dla tego biznesu, mieszanka regulacji prawnych i złożonych relacji międzyludzkich w zinstytucjonalizowanej postaci, daje złudzenie przewidywalności. W rzeczywistości jest równie, a nawet bardziej nieprzewidywalny niż relacje biznesowe czy rodzinne. Biznes zaś wymaga pewnych predykcji. Warren Buffet kierował się zasadą nieinwestowania w przedsięwzięcia których nie rozumie. Ta zasada winna mieć zastosowanie w procesie sądowym. Po drugie, w długotrwałym procesie pewne ukrywane intencje stron nader często bywają obnażane.  Sędziowie zaś wyjątkowo nie lubią podsądnych, którzy usiłują z dochodzenia roszczeń uczynić sobie źródło zarobkowania. Bardzo kłóci się to bowiem z przyswojoną przez nich filozofią prawa. Podejście zatem w stylu: „Naruszono moje prawa, to ile mogę na tym zarobić?” w większości przypadków zakończy się dotkliwą stratą.

2) Proces sądowy zasadniczo nie powinien być narzędziem osiągania tzw. „satysfakcji moralnej”. Mówiąc trywialnie – w sądzie nie szukamy sprawiedliwości. Wiele badań i eksperymentów z obszaru tzw. neuronauk wskazuje na to, że w naszym umyśle faktycznie funkcjonuje pewien „moduł sprawiedliwości”, który silnie determinuje nasze działania, prowadząc w efekcie do nieracjonalnych decyzji. W dużym uproszczeniu można powiedzieć, że jesteśmy często skłonni rezygnować z własnych, partykularnych korzyści byle tylko ukarać domniemanego oszusta, złodzieja czy też innego złoczyńcę. Na żadnych klientach tak wspaniale się nie zarabia.

Na próżniaków najlepszy jest wolny rynek

W 1899 r. w Stanach Zjednoczonych ukazuje się jedno z ważniejszych dzieł w historii myśli ekonomicznej, Theory of the Leisure Class; An Economic Study of Institution.[1] Thorstein Veblen, ekscentryczny naukowiec i autor tego dzieła, przyrównuje w niej ówczesną klasę próżniaczą do drapieżników i barbarzyńców. Do klasy tej zaliczy wszystkich tych, którzy zamiast zajmować produkcją dóbr użytecznych dla społeczeństwa, „produkują” głównie pieniądze – czyli swój własny zysk. Na czele oczywiście stoją wszyscy finansiści i bankierzy. Ale do klasy tej zaliczają się także, przynajmniej niektórzy usługodawcy, jak np. prawnicy. Analiza ta na ówczesne czasy wywołała sporą sensację. Ci, którzy powszechnie uważani byli za elitę społeczeństwa, za jego motor rozwoju, tym razem potraktowani zostali jako jego pasożyty i sabotażyści. Co gorsza, pewien styl życia przyjęty przy owych próżniaków, został narzucony całemu społeczeństwu, które uznało go za najbardziej godny pożądania. Wyrazem tego była ostentacyjna konsumpcja, zestaw „magicznych” rytuałów, stosowany tytularz itp. Wydaje się, że analizy te nie do końca były trafione. Veblen nie doceniał roli usług profesjonalnych w poprawie efektywności produkcji. Nie rozumiał też znaczenia instytucji takich jak wymiar sprawiedliwości czy uczestniczący w nim prawnicy, dla zachowania określonego porządku społecznego i jego modyfikowania w sposób ewolucyjny, a nie rewolucyjny. Niemniej jego ostry język przychodzi na myśl ilekroć mam okazję uczestniczyć w rytualnym obrzędzie jakim jest rozprawa sądowa (a osobliwie rozprawa karna), na której pojawia się nieprzygotowany do sprawy prokurator (bo właśnie zastąpił kolegę), równie nieprzygotowany aplikant albo nawet adwokat, oraz sędzia, z którego wypowiedzi można wnioskować, że nie przeczytał akt (co samo w sobie nie jest złe, bo przynajmniej nie zakotwiczy się na materiale przedstawionym przez oskarżyciela). Od razu zastrzegę się w dwóch kwestiach: Po pierwsze, świadomie nie zajmując się sprawami karnymi, doświadczam tego spektaklu niezwykle rzadko. Po drugie, bez wątpienie dokonała się tu ostatnimi czasy (tj. na przestrzeni ostatnich 10 lat) ogromna zmiana na plus. Powszechne korzystanie z pomocy obrońców, ich rosnąca dzięki szerszemu otwarciu tego zawodu liczba, oraz świadomość prawna klientów, znakomicie wpływają na poprawę jakości usług, ale także na poprawę funkcjonowania sądów. Nadal jednak takie spektakle próżniactwa nie należną do rzadkości. Osobliwie w sprawach karnych. Mam nieodparte wrażenie, że sprawy te bardziej „się dzieją” niż są świadomie reżyserowane przez uczestników. Dominuje niechęć do przygotowywania choćby namiastki strategii procesowej przed rozpoczęciem przewodu, głęboka awersja do słowa pisanego (pomimo formalnej możliwości nigdy nie spotkałem się z odpowiedzią obrońcy na akt oskarżenia), i niestety często ignorancja w zakresie obowiązujących przepisów prawnych, połączona z nadmierną pewnością siebie. Jak u Veblena, temu wszystkiemu towarzyszy rzesza „magicznych” rytów, gestów i zachowań, które obowiązują nie tylko w trakcie rozprawy sądowej, ale także, a może przede wszystkim w kuluarach sądu. Próżniactwo połączone z rytualizmem jest tu udziałem wszystkich tzw. profesjonalnych uczestników tego obrzędu. Uczynię tu jednak pewien wyjątek. Rozmawiając ostatnio z sędzią sądu dyscyplinarnego przy jednej z izb adwokackich w kraju, dopytywałem o statystyki wpływu spraw. Tak jak zwykle dominują sprawy wszczynane na skutek zawiadomień sądów i organów wymiaru sprawiedliwości. Jest także liczna i rosnąca grupa skarg klientów, którzy próżniactwem swoich pełnomocników poczuli się dotknięci na tyle, że zdecydowali się na interwencję u rzecznika dyscyplinarnego. Niektóre spośród tych spraw bywają rażąco oczywiste. Adwokat, który przyjmuje klienta i sprawę do prowadzenia, inkasuje zaliczkę na poczet tejże, po czym przez kilka miesięcy nie robi nic. Znamienna jednak jest w tej grupie nadreprezentacja adwokatów, którzy zostali wpisani na listę po przejściu z prokuratury. Jeśli statystyka ta jest prawdziwa, to pole do spekulacji jest ogromne. Chyba nie wierzę jednak w to, że prokuratura jako instytucja, cechowałaby się jakąś szczególną siłę demoralizacyjną (przy wszystkich zastrzeżeniach ustrojowych do tejże). Raczej skłonny byłbym podejrzewać, że szczególna jest grupa tych, którzy zdecydowali się na odejście z prokuratury. Co ich do tego skłoniło? Może jakaś szczególna nadzieja na to, że ich próżniactwo będzie mogło znaleźć szersze i bardziej popłatne ujście w zawodzie, który tak właśnie postrzegali? Obserwacja mojego rozmówcy była brutalna. Niezależnie od aktywności rzecznika i sądu dyscyplinarnego, raczej w dłuższej niż krótszej perspektywie, tej rodzaj próżniactwa weryfikuje rynek. Ci adwokaci tracą klientów i zmuszeni są zamykać kancelarię, szukając czasami powrotu do swojego pierwotnego zawodu. Veblen w rynek nie wierzył. Wierzył natomiast Alfred Marshall i to jego analizy przedsiębiorstwa legły u podstaw współczesnej mikroekonomii.

---

[1] Jest też polskie tłumaczenie tego dzieła pod tytułem Teoria klasy próżniaczej, ostatnio wydane przez Wydawnictwo MUZA w 2008 r.

Biada brzydkim podsądnym

W najnowszym numerze Świata Nauki (polska edycja Scientific American) Michael Shermer[1] opisuje szereg efektów związanych z naszym odbiorem osób, które przedstawiają nam się w różnych okolicznościach.  Z szeregu eksperymentów wiadomo, że osoby postrzegane jako przystojne, będą uchodziły za bardziej wiarygodne.  Osoba wypowiadająca się szybko, zdecydowanie  z odpowiednim modulowaniem swojego głosu, będzie postrzegana jako bardziej inteligentna. Klasycznym przykładem, na który powołuje się Shermer jest słynna debata Nixona z Kennedym, bodaj pierwsza, która transmitowana była w telewizji. Wypoczęty i opalony Kennedy zrobił zdecydowanie lepsze wrażenie na widzach niż zmęczony i pocący się Nixon. Jednak ci którzy nie oglądali debaty, a słuchali jej w radiu, byli skłonni przyznawać zwycięstwo Nixonowi.  A gdzie w tym wszystkim racje merytoryczne? Niestety wydaje się, że są tu całkowicie  wtórne. Ogromne znaczenie jakie dla naszej percepcji osoby mają efekty wokalno-wizualne znają  dobrze psychologowie pracy.  Profesjonalnie przygotowany proces rekrutacji przyznaje rozmowie kwalifikacyjnej bardzo niewielkie znaczenie, najchętniej całkowicie ją eliminując albo powierzając profesjonalnemu doradcy, a nie bezpośrednio zainteresowanemu. Znaczenie przykłada się przede wszystkim dla analizy CV i wykazanych tam kompetencji i doświadczenia ew. pewnym testom sprawdzającym przydatność kandydata do określonych zadań. Co ciekawe, indywidualna ocena jest dokładnie odwrotna. Wbrew wynikom badań i eksperymentów jesteśmy skłonni przypisywać bardzo dużą trafność naszym intuicyjnym ocenom opartym na bezpośredniej ekspozycji na osobę.

Ta, wydaje się powszechna wiedza, nie przenika jednak na salę rozpraw, a przynajmniej nie w procesie kontynentalnym. Tu króluje zasada bezpośredniości, powszechnie uznana za najlepsze narzędzie oceny wiarygodności dowodów. Zdecydowana większość sędziów jest przeświadczona o trafności swoich ocen i tym samym skutecznie impregnowana na wiedzę pozyskaną przez psychologów. To, że tak jest wynika z szeregu eksperymentów prowadzonych także w obszarze procesu sądowego. Wiemy np. że atrakcyjniejsi fizycznie sprawcy otrzymują niższe wyroki.[2] Efekt ten staje się zdecydowanie silniejszy gdy sprawcą jest kobieta.[3]

Ta wiedza i jej brak po stronie organów orzekających pozwala tłumaczyć wiele absurdalnych orzeczeń, gdzie ustalenia sądu wydają się ewidentnie sprzeczne z materiałem dowodowym. Pamiętam z naszej procesowej praktyki sprawę rozwodową pomiędzy kobietą, której mąż dopuścił się małżeńskiej zdrady, a następnie ja porzucił dla nowej kochanki. Sprawa banalna i oczywista. Skład orzekający, jak to w sądach rozwodowych w większości damski. On wysoki, przystojny, wypowiadający się spokojnie i rzeczowo. Nie przeczył samej zdradzie, ale skupiał się na przyczynach które rzekomo do niej doprowadziły (w większości banalne). Ona, zmęczona, wystraszona. Jeśli zabierała głos trzeba było trochę wysiłku aby zrozumieć o co chodzi. Na przesłuchanie stron, chcąc wyglądać lepiej zastosowała dość agresywny makijaż. Zbyt agresywny. Rozwód orzeczono z winy obu stron. Dopiero sąd drugiej instancji, nie oglądając na oczy małżonków, zmienił orzeczenie uznając wyłączoną winę męża. W uzasadnieniu ustnym nie mógł nadziwić się jak na podstawie tego materiału można było dojść do wniosku, że pozwana ponosi winę w tzw. rozkładzie pożycia małżeńskiego.

---

[1] Michael Shermer jest znanym popularyzatorem wiedzy z zakresu psychologii eksperymentalnej. W Scientific American prowadzi stałą rubrykę. Po polsku ukazała się jego książka Rynkowy umysł.

[2] Sigall, H., Ostrove, N. (1975), Beautiful but dangerous: Effects of offender attractiveness and nature of the crime on juridical judgement. Journal of Personality and Social Psychology, 31, 410-414;

[3] Efran, M. (1974). The Effect of Physical Appearance on the Judgment of Guilt, Interpersonal Attraction, and Severity of Recommended Punishment in a Simulated Jury Task. Journal of Research in Personality 8: 45-54

"Gambler fallacy" czyli dlaczego sądom nie chce się liczyć?

“Gambler fallacy” czyli błąd hazardzisty to jedno z tzw. uprzedzeń poznawczych zidentyfikowanych przez Amosa Tverskiego i Daniela Kahnemana w trakcie ich prekursorskich badań w latach 70-tych. Nie wnikając bliżej w istotę tego błędu, najogólniej można powiedzieć, że ludzki umysł nie radzi sobie z prawidłowym oszacowywaniem prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzeń przypadkowych. Dopatrujemy się wzorców i prawidłowości tam gdzie rachunek matematyczny wskazuje że ich nie ma, a nie dostrzegamy korelacji pomiędzy zdarzeniami faktycznie powiązanymi. Efekt ten jest rozpatrywany głównie przez ekonomistów behawioralnych, którzy badają jego wpływ na nieracjonalne decyzje inwestycyjne.[1] Od lat 70-tych efekt ten był wielokrotnie opisywany i badany eksperymentalnie w bardzo różnych okolicznościach i kontekstach. Ogólna konstatacja pozostawała jednak niezmienna. Zwrócił on także uwagę psychologów badających zachowania uczestników procesu na sali sądowej (głównie sędziów). Zainteresowali się oni głównie tzw. dowodami statystycznymi. Ich występowanie w polskim procesie cywilnym czy karnym nie jest tak powszechne jak w procesie anglosaskim, co nie oznacza, że są one nieobecne. Chodzi generalnie o takie powiązanie stwierdzonych faktów, które prowadzi do konkluzji, iż zdarzenie, co do którego zaistnienia wnioskujemy nie jest pewne, ale w określony sposób prawdopodobne. Stwierdzenie owego prawdopodobieństwa wymaga zatem pewnego wysiłku umysłowego, zastosowania, czasami bardzo prostego wnioskowania statystycznego, nie wykraczającego poza umiejętności średnio inteligentnego ucznia szkoły średniej. Pomimo, iż wysiłek ten nie jest szczególnie wymagający, szereg badań wskazuje, iż nie jest on podejmowany, albo pomimo jego podejmowania siła oddziaływania takich „dowodów” jest znacznie mniejsza niż dowodów tradycyjnych jak np. zeznania świadka.[2] Innymi słowy, jeśli mamy przekonać wysoki sąd, że prawdopodobieństwo aby dwie osoby jadące w tym samym czasie pociągiem relacji Tarnów – Kraków, nosiły na ręce zegarek marki IWC Schaffhausen[3], jest na tyle znikome (do wyliczenie jako określona relacja zbioru osób które w ostatnim okresie zakupiły zegarek IWC Schaffhausen do zbioru potencjalnych podróżnych), iż można założyć, że była to jedna i ta sama osoba, to lepiej zamiast precyzyjnych wyliczeń powołać nawet mało wiarygodnego świadka, któremu będzie „się wydawało” że to była ta sama osoba. Jeśli zaś już koniecznie musimy posłużyć się wyliczeniami matematycznymi, to lepiej konkluzję tych wyliczeń włożyć w usta powołanego w sprawie biegłego. Badania pokazały bowiem, że dopiero wyliczenia dające wynik prawdopodobieństwa zdarzenia bliski 1 (99,95%), traktowane są na równi z zeznaniem świadka.

W naszej praktyce sądowej przyszło nam się kilkukrotnie zmierzyć z ową awersją do wyliczeń matematycznego prawdopodobieństwa. Dość często bowiem zdarza się, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest określona, rynkowa wartość spornego dobra. Jedną zaś z metodą wyceny, którą czasami posługują się rzeczoznawcy jest tzw. analiza statystyczna rynku. Wymaga ona zebrania odpowiednich danych o dotychczas stwierdzonych transakcjach i na ich podstawie ustalenia jakie czynniki (zmienne) i w jaki stopniu wpływają na wartość wycenianego dobra. Wyniki tej analizy bywają kontr-intuicyjne. Wyobraźmy sobie np. że przedmiotem wyceny jest mieszkanie. Zestaw zebranych transakcji pokazuje średnią arytmetyczną cenę za m² w wys. 4700 zł, chociaż poszczególne transakcje różnią się od siebie znacznie (od 2200 – 8000 zł m2).  Nasz błądzący umysł podpowiada nam zatem, że wartość wycenianej nieruchomości powinna oscylować wokół ceny średniej, a w każdym razie nie powinna przekraczać ceny maksymalnej i minimalnej. Tymczasem, prawidłowo przeprowadzona analiza statystyczna pokazuje silną korelację pomiędzy ceną, a lokalizacją nieruchomości (czym bliżej centrum tym drożej). Zmienna ta wykazuje też znaczną wagę. Żadna przy tym z nieruchomości analizowanych nie znajduje się w ścisłym centrum, podczas gdy nieruchomość wyceniana tak. Prawidłowo przeprowadzona analiza prowadzi do wartości znacznie powyżej stwierdzonego maksimum – 18.000 zł.  Najwyraźniej jednak biegłemu sądowemu taka wartość wydaje się na tyle niewiarygodna, że chyba nieświadomie manipuluje wyceną, popełniając przy tym kilka kardynalnych błędów we wnioskowaniu statystycznym. Dla specjalisty są one łatwe do wyłapania. Aby je jednak zrozumieć wymagany jest ów trudny do przedsięwzięcia wysiłek umysłowy i oderwanie się od „błędu hazardzisty”, który nie powala nam zaakceptować wartości kontr-intuicyjnych. W jednym z takich przypadków nie pomogły ani kontr-opinia specjalisty ani multimedialne prezentacje mające na celu wyjaśnienie istoty błędu.   

---

[1] Dla posługujących się językiem niemieckim polecam tekst z faz.net „Die Tragik von Monte Carlo” w serii „Denkfehler die uns Geld kosten”

[2] por. dla przykładu: G.L. Wells, Naked Statistical Evidence of Liability: Is Subjective Probability Enough?, Journal of Personality and Social Psychology 1992, nr 62

[3] Ze względu na jego cenę nabywców takich zegarków w całej Polsce liczy się w setki raczej niż w tysiące.