poniedziałek, 22 maja 2017

Lawers - Who We Are and How We Provide Our Services?

Professor Richard Moorhead is the author of one of the chapters in Oxford Handbook of Empirical Legal Research devoted to lawyers and other legal services providers. Our self-image is usually full of ethical claims regarding the way how we provide legal services to our clients. I found it extremely interesting to learn how it looks in eyes of empirical social researchers. Unfortunately, most of the results come from the USA and other common law countries. But it should not be a consolation for continental lawyers as I see a lot of analogy. And it does not look very nice.
1. Lawyers are not uniform. There are castes among them. Surprisingly the division runs not along the statutory distinguished professions (attorneys at law, barristers, public notaries, tax advisors, and others) but along the clients, whom services are provided.  Those who work for large organisations (mainly business) are considered to be an elite, contrary to those working for individuals with low and medium incomes. Normally this status is associated with higher rates, salaries and partnership in a big law firm.
2. This higher status could be justified by incomes but rather not by a professional ethic. Lawyers often emphasise their autonomy,  independence both from authorities and clients. This is not the case of elite lawyers, They are less likely to define their clients' problems, rarely report value conflicts and almost never give up their jobs on that basis. It looks like either they strongly identify themselves with clients'  aims and values, or simply subordinate their values to their jobs.  
3. In the assessment of legal candidates, meritocracy is a myth. Law students are typically a privileged group, from upper strata, well-educated families. The recruitment to law firms does not base on pure merits too. "...hypothetical elite student has 70% chance of entering the profession compared to only 11% chance of a black woman with the same level of formal qualification."  
4. Lawyers strongly distinguish between clients who pay them more and less. For those not wealthy enough they do too little, especially in reference to criminal defence. Lawyers leading role is to persuade clients of merits of pleading guilty. They rather represent the interest of the state and prosecution, and this does not arise out of rational, technical-legal assessment of the strength and weakness of the individual case. 
5. The picture is more ambiguous in reference to the wealthy, business clients. The hypothetical claim that lawyers do too much to them (i.e. record too many billable hours) is not plausible enough. Researchers disclose great variability both among lawyers and clients. 
6. The quality of services does not depend on the lawyer formal membership in any statutory professional group. But it depends strongly on their informal specialisation. Formally underqualified lawyers (paralegals), who specialise in a particular legal issue render better services than well qualified general practitioners. 
We may sum it up with a claim which would be trivial for the economist: The pretence of lawyers to be perceived in terms of their special role in society and their vocational ethic is highly unjustified and contradicts to the observed practice. But their analysis it terms of professional services provided in a free market, subordinated to the law of supply and demand, does not disclose any peculiarities. With one important reservation: "Lawyers work at the heart of social and economic controversies. In evaluating what they do researchers have to grapple with major instabilities in our understanding of law and justice."

sobota, 20 maja 2017

Jakość usług prawnych

The Oxford Handbook of Empirical Legal Research (2010) jeden z rozdziałów poświęca badaniom nad prawnikami świadczacymi swoje usługi dla klientów (prywatnych lub instytucjonalnych) (Moorhead R., Lawyers and Other Legal Service Providers). W polskich realiach obejmowałoby to pokaźną grupę radców prawnych, adwokatów, doradców podatkowych, rzeczników patentowych i in. Sam autor przyznaje, że badania takie głównie prowadzone są w USA oraz w mniejszym zakresie w innych krajach common law, sporadycznie natomiast na kontynencie. Niemniej wyniki tych badań są na tyle interesujące, że warto podzielić się kilkoma refleksjami. Tym bardziej, że w obszarze profesjonalnych usług prawnych równiez następuje pewna globalizacja i unifikacja.
1. Zawody prawnicze są kastowe. Podział jednak nie przebiega według ustawowych grup zawodowych, ale według kryterium klientów. Za elitę uważani są (albo raczje uważają się) ci, którzy świadczą swoje usługi dla dużych organizacji (głównie biznesowych). Zwykle wiąże się to z wyższymi stawkami, wyższym statusem majątkowym oraz partnerstwem w dużej kancelarii prawnej.
2. Taki podział może być uzasadniony ze względu na kreterium statusu majątkowego, ale nie ze względu na kryterium "etyki zawodowej". Podstawowy, teoretyczny przymiot zawodów prawniczych to bowiem autonomia - niezależności od sądów, organów administracji i klientów. W przypadku prawniczej elity, ten ostatani element raczej nie ma miejsca. Instytucjonalni klienci jasno określają swoje cele i oczekiwania i spodziewają się w tym zakresie podporządkowania. I otrzymują go, gdyż w tym obszarze prawnicy bardzo rzadko sygnalizują konflikt interesów i konieczność rezygnacji ze zlecenia ze względów etycznych.
3. Kastowość wyraża się też w dostępie do zawodu i nie chodzi tu o bariery ustawowe, które akurat w USA są relatywnie niskie. Prawnicza elita twierdzi, że wyłącznym kryterium rekrutacji są aspekty merytoryczne. Tak jednak nie jest. Biały mężczyzna, pochodzący z wyedukowanej rodziny ma 70% szans na dostęp do owej elity, podczas gdy afroamerykanka z tymi samymi wynikami w nauce raptem 11%.
4. Prawnicy silnie wartościują klientów, ze względu na to ile im płacą.  Najbardziej jest to widoczne w odniesieniu do niezamożnych klientów, korzystających z obrony w sprawach karnych. Badania zdają się wskazywać na silną tendencję do nakłaniania ich do karno-procesowych porozumień z oskarżycielem, zmierzających do przynania się do winy i uniknięcia procesu. W znacznej części przypadków taka strategia nie jest związana z rzetelną analizą sprawy i ewentualnej siły dowodów prezentowanych w akcie oskarżenia.
5. Bardziej niejednoznaczny obraz rysuje się w odniesieniu do zamożnych, instytucjonalnych klientów, nie do końca potwierdzający hipotezę, jakoby w ich przypadku prawnicy robili za dużo (czytaj: ewidencjonowali za dużo fakturowanych godzin). Występują tu duże rozbieżności pomiędzy poszczególnymi prawnikami i firmami. Jednak w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wyraźnie widać odmienną strategię, polegającą na unikaniu czynności których wpływ na jakość i końcowy wynik jest niepewny. Taka strategia wcale nie musi być korzystna dla klienta, a może wynikać z natury usług prawnych, które nie mają wyraźnie przewidywlanego rezulatatu i raczej polegają na stosowaniu szeregu strategii, którym przypisuje się różne prawdopodobieństwa sukcesu.
6. Jakość świadczonych usług nie zależy od formalnej przynależności do określonej, licencjonowanej grupy zawodowej (np. do adwokatury). Zależy natomiast silnie od przyjętej specjalizacji. Nielicencjonowani prawnicy, wyspecjalizowani w określonej dziedzinie świadczą usługi lepszej jakości od licencjonowanych "ogólnych praktyków".
Podsumowując można postawić tezę, która z punktu widzenia ekonomisty będzie trywialna. Pretensje zawodów prawniczych do bycia postrzeganymi w kategoriach ich szczególnej roli społecznej, wyrażonej np. w zasadach etyki zawodowej pozostają raczej w sprzeczności z obserwowaną praktyką. Ich analiza w kategoriach usług profesjonalnych sprzedawanych na rynku, podporządkowanych prawu popytu i podaży, nie wykazuje szczególnych osobliwości. Z jednym zastrzeżeniem. "Prawnicy pracują w samym sercu społecznych i ekonomicznych kontrwersji. Badacze społeczni oceniający ich pracę muszą przede wszytskim zmierzyć się z fundamentalną niestabilnością w naszym rozumieniu tego czym jest prawo i sprawiedliwość."

wtorek, 7 maja 2013

Strategia sądowa czyli jak wygrywać (5)



Wstępna ocena prawna i konstrukcja roszczeń

Pozornie najważniejszy element pracy prawniczej, czyli ocena prawna, pod względem budowania strategii procesowej umieszczony jest dopiero na trzecim miejscu.  Taka ocena bowiem powinna być dokonywana w oparciu o przyzwoicie ustalony stan faktyczny i być całkowicie podporządkowana zdefiniowanym celom klienta. To byłby model idealny. W praktyce jednak nasze prawnicze umysły pracują inaczej. Z psychologii poznawczej wiemy, że proces myślenia przypomina proces konstruowania budowli z bardzo niedopasowanych i często przypadkowych elementów. Kluczową rolę odgrywają tu pewne poznawcze schematy (stąd popularność takich testów jak Rorschaha, które stanowią jakąś próbę identyfikacji niektórych z tych schematów). Prawnik zaś ustalając stan faktyczny albo też definiując cele klienta będzie stosował mniej bądź bardziej uświadamianą selekcję, zdeterminowaną swoją wiedzą i doświadczeniem prawniczym.
Schematyzacji nie da się tu uniknąć. Rozwiązania są dwa: Albo szukamy kogoś kto nieskażony dotychczasowym doświadczeniem podejdzie do sprawy z otwartą głową i będzie potrafił wznieść się poza schemat, albo szukamy kogoś kto tych schematów ma w głowie odpowiednio dużo (innym słowy ma bogatą wiedzę i doświadczenie).
To pierwsze rozwiązanie jest mocno ryzykowne. Umiejętność otwartego i krytycznego podchodzenia do problemów jest raczej cechą osobniczą, niezwiązaną ze świeżością wiedzy czy doświadczenia. Posiadanie takiej osoby w zespole to skarb. Ale raczej nie powinna być ona liderem.
A zatem rozwiązanie drugie. Ma ono dodatkową zaletę. Nieuświadamiane posługiwanie się schematami ma silny związek z tzw. intuicją tzn. nieuświadomionym przeświadczeniem o słuszności danego twierdzenia. Badania eksperymentalne pokazują, że intuicja najczęściej nas zawodzi. Jeśli jednak działa to głównie jako tzw. intuicja ekspercka. Wieloletnia ekspozycja na określone problemy i zmaganie się z nimi, wypracowuje w umyśle pewne „obejścia” – drogi na skróty, z zasobów których eksperci korzystają obficie.  W procesie sądowym doświadczenie i wiedza prawnicza będzie miało znaczenie kluczowe.
Przemawia za tym dodatkowy argument. Ocena prawna i konstruowanie roszczeń w gruncie rzeczy jest formą pierwszej predykcji dot. ew. sukcesu procesowego. Interesuje nas zatem odpowiedź na pytania podstawowe: Jaka jest szansa że sąd w danej sprawie orzeknie tak a nie inaczej? Dla tej oceny zaś, cechą najbardziej przydatną będzie posługiwanie się schematami podobnymi do tych, którymi posłużą się sędziowie.

czwartek, 20 grudnia 2012

Strategia sądowa czyli jak wygrywać (4)



Ustalić cel klienta

W jednej z najlepszych (moim zdaniem) książek Williama Whartona, „Tato”, główny bohater udaje się do adwokata aby poskarżyć się na nieprawidłowa opiekę nad jego ojcem sprawowaną przez szpital. Adwokat spokojnie wysłuchuje całej relacji po czym zadaje podstawowe pytanie, o to co tak właściwie klient chciałby osiągnąć. Spotkanie relacjonuje klient i to z jego relacji dowiadujemy się, jak bardzo był zaskoczony taką postawą. Z punktu widzenie pewnej podstawowej racjonalności, klient udający się do prawnika winien wiedzieć czego chce. Tak jednak często nie jest. Albo nie wie, i właściwie chce się tylko poskarżyć oczekując jakieś formy zinstytucjonalizowanej empatii, albo też (co częściej) jego oczekiwania są mocno niesprecyzowane i na wstępie chciałby się dowiedzieć czego może chcieć.
Proces sądowy może być i często jest narzędziem do realizacji jakiś poza-procesowych celów biznesowych lub indywidualnych. Cele te mogą być różnorakie. Najczęściej będzie chodziło o uzyskanie jakiegoś pieniężnego przysporzenia lub zadośćuczynienia. Ale może też służyć demonstracji siły, odstraszeniu adwersarza, powstrzymaniu go od określonych działań, lub sprowokowanie innych. Może być też sposobem na zbudowanie lepszej pozycji negocjacyjnej. Cele winny być ustalone lub zdefiniowane w relacjach z klientem i, o ile to możliwe  zhierarchizowane. Tylko w takim przypadku będziemy mogli dobrać właściwe instrumenty procesowe do realizacji tych celów.
Spośród różnych celów przedstawianych przez klientów, w mojej nieco odosobnionej opinii, proces sądowy nie powinien mieć zastosowania w dwóch przypadkach:
1) Proces sądowy może być niezłym sposobem na biznes, ale głównie, jeśli nie wyłącznie dla prawników, którzy mogą na nim zarabiać niezależnie od wyniku! Próba uczynienia z niego źródła dochodów dla klienta / klientów jest bardzo ryzykowna i nie wskazana. Co najmniej z dwóch powodów: Po pierwsze środowisko dla tego biznesu, mieszanka regulacji prawnych i złożonych relacji międzyludzkich w zinstytucjonalizowanej postaci, daje złudzenie przewidywalności. W rzeczywistości jest równie, a nawet bardziej nieprzewidywalny niż relacje biznesowe czy rodzinne. Biznes zaś wymaga pewnych predykcji. Warren Buffet kierował się zasadą nieinwestowania w przedsięwzięcia których nie rozumie. Ta zasada winna mieć zastosowanie w procesie sądowym. Po drugie, w długotrwałym procesie pewne ukrywane intencje stron nader często bywają obnażane.  Sędziowie zaś wyjątkowo nie lubią podsądnych, którzy usiłują z dochodzenia roszczeń uczynić sobie źródło zarobkowania. Bardzo kłóci się to bowiem z przyswojoną przez nich filozofią prawa. Podejście zatem w stylu: „Naruszono moje prawa, to ile mogę na tym zarobić?” w większości przypadków zakończy się dotkliwą stratą.
2) Proces sądowy zasadniczo nie powinien być narzędziem osiągania tzw. „satysfakcji moralnej”. Mówiąc trywialnie – w sądzie nie szukamy sprawiedliwości. Wiele badań i eksperymentów z obszaru tzw. neuronauk wskazuje na to, że w naszym umyśle faktycznie funkcjonuje pewien „moduł sprawiedliwości”, który silnie determinuje nasze działania, prowadząc w efekcie do nieracjonalnych decyzji. W dużym uproszczeniu można powiedzieć, że jesteśmy często skłonni rezygnować z własnych, partykularnych korzyści byle tylko ukarać domniemanego oszusta, złodzieja czy też innego złoczyńcę. Na żadnych klientach tak wspaniale się nie zarabia.

poniedziałek, 17 grudnia 2012

Na próżniaków najlepszy jest wolny rynek



W 1899 r. w Stanach Zjednoczonych ukazuje się jedno z ważniejszych dzieł w historii myśli ekonomicznej, Theory of the Leisure Class; An Economic Study of Institution.[1] Thorstein Veblen, ekscentryczny naukowiec i autor tego dzieła, przyrównuje w niej ówczesną klasę próżniaczą do drapieżników i barbarzyńców. Do klasy tej zaliczy wszystkich tych, którzy zamiast zajmować produkcją dóbr użytecznych dla społeczeństwa, „produkują” głównie pieniądze – czyli swój własny zysk. Na czele oczywiście stoją wszyscy finansiści i bankierzy. Ale do klasy tej zaliczają się także, przynajmniej niektórzy usługodawcy, jak np. prawnicy. Analiza ta na ówczesne czasy wywołała sporą sensację. Ci, którzy powszechnie uważani byli za elitę społeczeństwa, za jego motor rozwoju, tym razem potraktowani zostali jako jego pasożyty i sabotażyści. Co gorsza, pewien styl życia przyjęty przy owych próżniaków, został narzucony całemu społeczeństwu, które uznało go za najbardziej godny pożądania. Wyrazem tego była ostentacyjna konsumpcja, zestaw „magicznych” rytuałów, stosowany tytularz itp. Wydaje się, że analizy te nie do końca były trafione. Veblen nie doceniał roli usług profesjonalnych w poprawie efektywności produkcji. Nie rozumiał też znaczenia instytucji takich jak wymiar sprawiedliwości czy uczestniczący w nim prawnicy, dla zachowania określonego porządku społecznego i jego modyfikowania w sposób ewolucyjny, a nie rewolucyjny. Niemniej jego ostry język przychodzi na myśl ilekroć mam okazję uczestniczyć w rytualnym obrzędzie jakim jest rozprawa sądowa (a osobliwie rozprawa karna), na której pojawia się nieprzygotowany do sprawy prokurator (bo właśnie zastąpił kolegę), równie nieprzygotowany aplikant albo nawet adwokat, oraz sędzia, z którego wypowiedzi można wnioskować, że nie przeczytał akt (co samo w sobie nie jest złe, bo przynajmniej nie zakotwiczy się na materiale przedstawionym przez oskarżyciela). Od razu zastrzegę się w dwóch kwestiach: Po pierwsze, świadomie nie zajmując się sprawami karnymi, doświadczam tego spektaklu niezwykle rzadko. Po drugie, bez wątpienie dokonała się tu ostatnimi czasy (tj. na przestrzeni ostatnich 10 lat) ogromna zmiana na plus. Powszechne korzystanie z pomocy obrońców, ich rosnąca dzięki szerszemu otwarciu tego zawodu liczba, oraz świadomość prawna klientów, znakomicie wpływają na poprawę jakości usług, ale także na poprawę funkcjonowania sądów. Nadal jednak takie spektakle próżniactwa nie należną do rzadkości. Osobliwie w sprawach karnych. Mam nieodparte wrażenie, że sprawy te bardziej „się dzieją” niż są świadomie reżyserowane przez uczestników. Dominuje niechęć do przygotowywania choćby namiastki strategii procesowej przed rozpoczęciem przewodu, głęboka awersja do słowa pisanego (pomimo formalnej możliwości nigdy nie spotkałem się z odpowiedzią obrońcy na akt oskarżenia), i niestety często ignorancja w zakresie obowiązujących przepisów prawnych, połączona z nadmierną pewnością siebie. Jak u Veblena, temu wszystkiemu towarzyszy rzesza „magicznych” rytów, gestów i zachowań, które obowiązują nie tylko w trakcie rozprawy sądowej, ale także, a może przede wszystkim w kuluarach sądu. Próżniactwo połączone z rytualizmem jest tu udziałem wszystkich tzw. profesjonalnych uczestników tego obrzędu. Uczynię tu jednak pewien wyjątek. Rozmawiając ostatnio z sędzią sądu dyscyplinarnego przy jednej z izb adwokackich w kraju, dopytywałem o statystyki wpływu spraw. Tak jak zwykle dominują sprawy wszczynane na skutek zawiadomień sądów i organów wymiaru sprawiedliwości. Jest także liczna i rosnąca grupa skarg klientów, którzy próżniactwem swoich pełnomocników poczuli się dotknięci na tyle, że zdecydowali się na interwencję u rzecznika dyscyplinarnego. Niektóre spośród tych spraw bywają rażąco oczywiste. Adwokat, który przyjmuje klienta i sprawę do prowadzenia, inkasuje zaliczkę na poczet tejże, po czym przez kilka miesięcy nie robi nic. Znamienna jednak jest w tej grupie nadreprezentacja adwokatów, którzy zostali wpisani na listę po przejściu z prokuratury. Jeśli statystyka ta jest prawdziwa, to pole do spekulacji jest ogromne. Chyba nie wierzę jednak w to, że prokuratura jako instytucja, cechowałaby się jakąś szczególną siłę demoralizacyjną (przy wszystkich zastrzeżeniach ustrojowych do tejże). Raczej skłonny byłbym podejrzewać, że szczególna jest grupa tych, którzy zdecydowali się na odejście z prokuratury. Co ich do tego skłoniło? Może jakaś szczególna nadzieja na to, że ich próżniactwo będzie mogło znaleźć szersze i bardziej popłatne ujście w zawodzie, który tak właśnie postrzegali? Obserwacja mojego rozmówcy była brutalna. Niezależnie od aktywności rzecznika i sądu dyscyplinarnego, raczej w dłuższej niż krótszej perspektywie, tej rodzaj próżniactwa weryfikuje rynek. Ci adwokaci tracą klientów i zmuszeni są zamykać kancelarię, szukając czasami powrotu do swojego pierwotnego zawodu. Veblen w rynek nie wierzył. Wierzył natomiast Alfred Marshall i to jego analizy przedsiębiorstwa legły u podstaw współczesnej mikroekonomii.


[1] Jest też polskie tłumaczenie tego dzieła pod tytułem Teoria klasy próżniaczej, ostatnio wydane przez Wydawnictwo MUZA w 2008 r.