Natalia Rutkowska. Praca zdalna na danych osobowych w czasie epidemii

 

Od niedawna w związku z trudną sytuacją epidemiologiczną oglądamy w telewizji nową reklamę jednego z dostawców Internetu, pytającego nas retorycznie, czy dom musi teraz pomieścić jednocześnie biuro, szkołę i inne aktywności naszego dotychczasowego, codziennego życia. W praktyce wiemy już, że dom musi pomieścić wszystko a zwiększenie ilości dostępnego Internetu w prezencie od dostawcy, wydaje się marketingowo trafiać w nasze potrzeby.

No dobrze, ale jedną kwestią jest to, czy nasz domowy Internet uciągnie nagłe przeciążenie, a drugie, co zrobić, aby nagle nie okazało się, że poufne informacje, zawierające dane osobowe naszych klientów lub tajemnicę przedsiębiorcy przestały być chronione.

CO NA TO PREZES URZĘDU OCHRONY DANYCH OSOBOWYCH

Z pomocą stara się przyjść Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych w komunikacie pod tytułem „Ochrona danych osobowych podczas pracy zdalnej” wydanym na okoliczność epidemii https://uodo.gov.pl/pl/138/1459, opublikowanym 17 marca 2020 r. na stronach urzędu. Komunikat zawiera dość ogólne porady, z których część  stosować można i bez epidemii, w związku z upowszechniającą się praktyką pracy zdalnej wśród tzw. białych kołnierzyków, a nawet trzeba stosować również w ramach pracy w samym biurze, np. w kwestii potrzeby każdorazowej weryfikacji adresata nadawanej wiadomości e-mail celem wykluczenia omyłkowej wysyłki do osoby nieupoważnionej – w końcu pewne minimum staranności obowiązuje nas bez względu na sytuację i warunki. Z komunikatu wynika nadto, że urządzenia i oprogramowanie przekazane przez pracodawcę do pracy zdalnej służą do wykonywania obowiązków służbowych, nie powinniśmy niczego instalować samodzielnie, a to co już mamy, powinno być zaktualizowane i zabezpieczone systemem antywirusowym.

ZASADY OBOWIĄZUJĄCE W ORGANIZACJI PRZYSŁOWIOWYM GWOŹDZIEM DO TRUMNY

Komunikat zakłada więc optymistycznie, że wszyscy otrzymaliśmy, najlepiej jeszcze przed epidemią, służbowe urządzenia przenośne, należycie skonfigurowane i zabezpieczone, a martwić się możemy najwyżej o jakość i zabezpieczenie naszego Internetu, jeśli i tego nie zapewnił nam zapobiegliwy pracodawca. Nie ma tu więc niczego nowego, nie ma też rozwiązań na braki sprzętowe u pracodawcy, które kryzys może jedynie pogłębić, ale jedno zdanie powinno jednak dać pracodawcom do myślenia. Jeśli bowiem podsumować zalecenia Prezesa, to zakładają one, że powinniśmy zawsze stosować się do zasad obowiązujących w organizacji. I tu pojawia się kwestia, która sama w sobie będzie albo przeszkodą w zapewnieniu bezpieczeństwa przetwarzania podczas epidemii albo pomocą.

Pomijam sytuację karygodną, gdy pracodawca nigdy nie przewidział żadnych zasad. Sporo jednak przedsiębiorców opracowało, spisało i wdrożyło już zasady pracy na danych osobowych na skutek wejścia w życie w dniu 25 maja 2018 r. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/we (ogólne rozporządzenie o ochronie danych). Problem w tym, że zasady te zostały często z różnych przyczyn opracowane jako dość restrykcyjne. Czasami właśnie na skutek strachu przed kontrolą Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Niektórzy więc wprost zakazywali pracy zdalnej pracownikom biurowym albo dopuszczali ją jedynie w marginalnym, ściśle kontrolowanym zakresie albo wyłącznie przy wykorzystaniu infrastruktury pracodawcy (czyż nie to sugeruje właśnie Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych). Obecnie jednak mamy do czynienia z sytuacją wyjątkową, w której nie pojedynczy pracownik, ale cała załoga styka się z trudnościami, takimi jak przeciążenie Internetu, w konsekwencji brak możliwości bezprzewodowego połączenia z siecią pracodawcy, brak lub przeciążenie Virtual Private Network, wysyłka danych w formie maili na zasadzie bieżących potrzeb, zaprzestanie archiwizacji danych w miejscach, do których zwykle zobowiązują regulaminy organizacji, braki sprzętowe. Rozpoczyna się zatem ratowanie sytuacji poprzez korzystanie z komputerów prywatnych i sieci domowych. Tego oczywiście większość regulaminów organizacji nie przewidziała zwykle ze względu na znikomy wpływ pracodawcy na ich zabezpieczenie, ale również z racji tego, że na komputerach prywatnych mamy licencje dostawcy oprogramowania typu home, a więc pracując na nich na potrzeby firmy wchodzi w grę potencjalne naruszenie warunków licencji, a za to przecież żaden pracodawca odpowiadać nie chce.

WORK FROM ANYWHERE, ANYTIME, ON ANY DEVICE

Czy zatem należy dojść do konkluzji, że pracownik nie może korzystać z prywatnego komputera w wyjątkowej, czasowo ograniczonej sytuacji, uzasadnionej np. brakiem środków pracodawcy na dokupienie sprzętu czy oprogramowania cloudowego czy zawsze zachowanie najwyższych standardów jest koniecznością? Obecne czasy zmuszają nas do masowego wdrożenia modelu  “work from anywhere, anytime, on any device”, bo inaczej przestaniemy pracować w ogóle. Jednak to, że pracujemy na jakichkolwiek urządzeniach nie oznacza, że pracować mamy byle jak. Ustawy ani rozporządzenia nie powiedzą nam jak skonfigurować bezpieczną sieć, jak wdrożyć zastępcze archiwizowanie, jak ominąć hackerów – innymi słowy jak zamienić dom w biuro. Ale to właśnie one przewidziały instytucje, które w miarę możliwości mogą wypracować właściwe rozwiązania, przy czym właściwe nie oznacza takie same, jak w biurze.

PLAN AWARYJNY

Chyba więc czas na poważnie potraktować tę całą dokumentację, którą przedsiębiorcy implementowali u siebie, miejmy nadzieję wraz z wejściem w życie ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, nie jako zasłonę dymną na wypadek kontroli wdrażającej rzekomo maksymalne bezpieczeństwo, które z realiami przedsiębiorstwa nie ma wiele wspólnego, a już na pewno w czasach kryzysyzowych, ale jako dokumentację elastyczną mającą wspomóc przedsiębiorcę m.in. w takich sytuacjach jak obecna. Dokumentacja musi zatem przewidywać plany awaryjne, np. na wypadek epidemii, ale i osoby, które te plany mają wdrożyć, takie jak inspektor ochrony danych czy w odpowiednim zakresie inspektor bezpieczeństwa i higieny pracy, którzy na bieżąco powinni śledzić komunikaty Głównego Inspektora Sanitarnego celem dostosowania się do zmieniającej sytuacji. To oni w związku z tym powinni mieć nadane szczególne uprawnienia w ramach zaistniałej sytuacji. Plan awaryjny jest po to, aby gdy się wszystko wali, zminimalizować zagrożenie. Plan nie oznacza narzucenia wyśrubowanych kryteriów, których nie będziemy w stanie spełnić, ale umożliwić zapewnienie koniecznego bezpieczeństwa w koniecznym, oznaczonym (nawet jeśli następnie przedłużanym) czasie. 

Plan awaryjny można zrobić na 2 sposoby:

1.       starać się z góry przewidzieć wszystkie możliwie najbardziej czarne scenariusze, konfrontując je z realiami firmy i wdrożyć do niego odpowiednie procedury; lub

2.       w związku z tym, że życie lubi zaskakiwać, co dobitnie przypomniała nam epidemia koronawirusa, powołać odpowiednie osoby i nadać im odpowiednie uprawnienia do wdrażania tych procedur, w tym uchylania istniejących procedur być może zbyt ambitnych na czas epidemii, które pomogą zapewnić konieczny komfort i bezpieczeństwo pracy.

Osobom zaś, na których barkach spocznie zadanie wdrożenia planu awaryjnego, z pomocą przyjdzie  nielubiane i niedoceniane przez przedsiębiorców narzędzie w postaci prowadzenia oceny skutków dla danych osobowych, przewidziane w art. 35 ogólnego rozporządzenia o ochronie danych. Oczywiście nie każdy musi robić taką ocenę, ale każdy może ją wykorzystać. Nie powinien być to jednorazowy dokument stanowiący kolejną zasłonę dymną na wypadek kontroli, lecz realny raport zarządczy na potrzeby wewnętrzne, robiony cyklicznie w formie uproszczonej aktualizacji o zmieniającej się sytuacji, napotkanych problemach, pomysłach na ich rozwiązanie i efektach przyjęcia danego rozwiązania.

Jednym z zagrożeń prawidłowego przetwarzania danych osobowych jest utrata nam nimi kontroli. Brak planu to brak kontroli. 

Autorka jest partnerem w kancelarii Gorazda Świstuń Wątroba i Partnerzy, specjalistką w zakresie ochrony danych sosbowych. (https://gsw.com.pl/zespol/natalia-rutkowska)

Dziedziczenie przedsiębiorstwa. Zarząd sukcesyjny i jego brak

W ubiegłym roku zmarło w Polsce ponad 400 tys osób. Zatrzymał się też trend wzrostowy w odniesieniu do średniego okresu życia Polaków. Subiektywnie doświadczyłem tego uczestnicząć w nadreprezentatywnej liczbie pogrzebów osób w wieku 50+. Niektórzy z nich aktywnie prowdzili jednosobowe przedsiębiorstwa. Dla spadkobierców taka sytuacja jest nie lada wyzwaniem, zwłaszcza jeśli za życia przedsiębiorcy nie uczestniczyli w prowadzeniu firmy i nie bardzo mają wyobrażenie jak się to robi. 

W ubiegłym roku weszła w życie ustawa o zarządzie sukcesyjnym, która w założeniu miała wyjść na przeciw tym problemom. Jej głównym celem było wprowadzenie instytucji która zapewniałaby ciągłość i bezpieczeństwo funkcjonowania firmy w okresie przejściowym, w którym spadkobiercy jeszcze nie zdecydowali czy będą ją kontynuować i kto z nich ewentualnie miałby się tym zająć. Do tego czasu istnieje tak zwane przedsiębiorstwo w spadku, które może być zarządzane przez zarządcę sukcesyjnego i które jest podmiotowym kontynuatorem działalności zmarłego. Praktycznie naistotniejsze znaczenie dla spadkobierców ma właśnie owa kontyuacja. Rozwiązuje bowiem szereg problemów takich jak, czy zapłacić ZUS i PIT za pracowników, czy złożyć deklarację PIT L i VAT 7, czy wypłacić pracownikom wynagrodzenia, czy wystwić fakturę na wykonane usługi i jeśli tak to kto ma być na tej fakturze wpisany jako wystawca i z jakim NIPem. 

Rozwiązuje ... jesli zarządca zostanie ustanowiony. A jesli nie? 

Spadkobiercy bowiem nie muszą go ustanawiać a niekiedy nawet tracą takie uprawnienie. 

Taka sytuacja ma miejsce przy ich pewnej nadgorliwości. Gdy w szybkim terminie przejmą spadek, uzyskają notarialne poświadczenie dziedziczenia i zdecydują, dokonując całkowitego lub częściowego działu spadku, komu przypadnie przedsiębiorstwo. Podobnie będzie gdy spadkobiercą przyjmującym spadek jest tylko jedna osoba. Taki dziedzic przedsiębiorstwa ma od chwili śmierci dwa miesiące na decyzję, czy chce kontynuować działalność czy też ją zlikwidować. Jeśli zdecyduje się na kontynuację, to ma możliwość w tym okresie posługiwania się NIPem zmarłego. Osobliwość jednak polega na tym, że po upływie tych dwóch miesięcy w zasadzie powienien przeprowadzić typowe czynności likwidacyjne tj. spis z natury dla celów podatku VAT oraz spis inwentarza i środków trwałych dla celów podatku PIT. Jeśli nie zdecyduje się kontynuację, to obowiazków tych nie ma. Tak też w odniesieniu do VATu interpretowano to w poprzednim stanie prawnym. Jeśli ustawa nie przewiduje spisu z natury jako obowiązku dla spadkobiercy niekontynuującego dzialaności gospodarczej, to nabyte przez niego składniki majątku nie będą podlegały opodatkowaniua VATem, a ich dlasza sprzedaż będzie miała charakter sprzedaży prywatnej tzn. nieopodatkowanej po 6 miesiącach od daty ich nabycia. Trochę to zaskakujące, ale najwyraźniej ustawodawca świadomie nie chciał obciążać dodatkowymi obowiązkami podatkowymi spadkobierców nie zajmujących się działalnością gospodarczą, rezygnując tym samym z jakieś części należnej daniny VAT. 

Osobnym problemem z którym zderzą sie  spadkobiercy jest fakt, iż nowa regulacja nie do końca się jeszcze przyjęła (zadomowiła). Zgłoszenie śmierci przedsiębiorcy wywołuje dość powszechną panikę w US i ZUSie, gdzie większość urzędników w zasadzie nie wie co ma w takiej sytuacji zrobić. Panikę wywołuje to też w bankach. Jeszcze na gruncie starych regulacji, nie zdarzyło się chyba nigdy aby bank respektował podstawową zasadę iż, spadkobierca wstępuje w prawa wynikające z posiadania rachunku bankowego lub lokaty przez spadkodawcę. Wstępuje, to oznacza, że takie umowy nie ulegają rozwiązaniu, jak większość banków uważa. W szczególności dotyczy to korzystnie oprocentowanych lokat. Nowa ustawa zawiera wprost przepis umożliwiający posługiwanie się kontem zmarłego. Każdy przedsiębiorca wie bowiem jak istotny jest stabilny numer konta, na które wpływają należności od kontrahentów. Ten przepis także się nie przyjął. Jeśli już przebrniemy przez barierę bankowej niemocy i niechęci i uzyskamy dostęp do środków zmarłego to bank najpewniej zaproponuje otwarcie nowego konta na nazwisko spadkobiercy i przelanie tamże środków. 

Niektóre spośród tych problemów miałem okazję omawiać na szkoleniu dedykowanym przedsiębiorcom, z którego slajdy dostępne są tutaj.

Welcome to the New Normal. How the Modern Technology will Truely Change the Legal Profession.

During one of the Warwick Legal Network conferences, we were listening to the speech prepared by business coach and advisor, held under the key phrase “welcome to the new normal”. Briefly speaking it was about the rapid changes in the legal profession which are, at least partially due to the technological shift and on which we, the lawyers are completely unprepared. One of the speaker’s slides presented a picture of an old man, who was supposed to represent the oldfashioned, clumsy lawyer unable to adapt to the coming changes. The speaker was not aware that the picture, which he picked up accidentally on Internet actually depicted a famous British philosopher, John Stuart Mill. In 1871 he was caricatured by Vanity Fair because of his advocacy of women’s right. Paradoxically one of the most progressive thinkers of the XIXth century was presented as a symbol of XXIst century business conservatism. And that was a very good symbol of the whole speech. A lot of interesting but highly ungrounded speculations on the future lawyer. Since then, however, I started to collect information on, how the legal business really changes. My experience suggested that the prophesied revolution has not come still and the legal profession is surprisingly resistant to new technologies (it is a shame, and at this point, the blundering speaker was right).  Recently, however, thanks to the manager from Wolters Kluwer whom I met during the conference “Digital Champions” in Warsaw, I found an extensive paper summarising the research on the possible impact of new technologies on the legal business. In my view, it gives a sound answer to that question[1]. Two professors did apparently a very simple thing. They checked and described the technologies which are already applied to the legal services or which are quite promising to be applied in the nearest future, and then set them against the collected data on how much time do the lawyers devote to the specified tasks. They also assessed and ranked the lawyers’ tasks according to their susceptibility on automation, and thus their possible replacement by machines and AI algorithms. If you think that we lawyers mainly review and draft documents, you are wrong. Most of our time is spent on legal writing (18%), legal analysis and strategy (27%), court appearances and preparation (14,5%) and negotiation (5%). All those tasks are very resistant to automation. Therefore in the foreseeable future, we can sleep relatively good. It will not be easy to replace us with machines. The entire impact of the technology on the employment in the legal business was estimated by the authors on 19%, that means about 2,5% annually. The productivity growth at a rate of 2,5% p.a. is impressive but it does not mean that a half of the legal staff will lose their jobs soon. This rather moderate reduction of the employment will happen, providing however that the modern technology will be adopted by law firms and that it will be legally permissible. Both assumptions are dubious. Lawyers are extremely resistant to new technologies and very slow at their adoption, what frustrates my interlocutor from Wolters Kluwer, who was among other things responsible for the sale of their computer programs for lawyers. And some of the developing solutions raise doubts whether they should be allowed without restrictions. It especially refers to the automatically generated legal memos, responding users’ queries which raise problems of consumer protection. The prediction of the court verdicts by the so-called “predictive coding” is also problematic as it may unfairly privilege the party who disposes of that technology. 

Reading the paper, I also noticed two other unrelated issues which should concern us. One is very practical and one almost philosophical. Although we should not be afraid of rapid layoffs, it is worth noting that since 2007 in America the total value of legal services provided to clients has been stagnated or even dropping by 0,6% p.a., despite the fact that the number of lawyers has risen. It is strange as by 2007 it was growing of about 13% annually. So what happened? It might be the case that the Internet websites which are already providing low-cost, basic legal services for unsophisticated clients bite the piece of cake. It is however even more likely that there is growing pressure from the market on lowering the lawyers’ bills and especially on the contingency fees arrangements instead of hourly bills. The latter is, by the way, good news for modern technology providers. One of the indicated barriers to their adoption was an hourly rate arrangement, which brings no incentive to increase productivity.

The second issue is connected with a predictive coding and the possible prediction of the court verdict. If it is deployed, it will raise doubts on the actual lawyers’ function in the judicial system. The famous American legal philosopher and the judge, justice Olivier W. Holmes proposed the account of the so-called “bad-man perspective” which reduced the purpose of the law and respectively the lawyers’ main task to sentence prediction. However, this simplification is not even true in Holmes’s theory. In many of his writing, we find the very evolutionary approach to the law, which appears to be the engine of the social changes an thus the main causal factor of the civilisation development. Lawyers play in it their part too. If we exclude them from this stream, reducing their job to the proper application of the “sentence predictor” we risk the stoppage or at least the slowdown of the social change.

---

[1]  Dana Remus, Frank Levy, Can Robots Be Lawyers? Computers, Lawyers, And The Practice Of Law

Lawers - Who We Are and How We Provide Our Services?

Professor Richard Moorhead is the author of one of the chapters in Oxford Handbook of Empirical Legal Research devoted to lawyers and other legal services providers. Our self-image is usually full of ethical claims regarding the way how we provide legal services to our clients. I found it extremely interesting to learn how it looks in eyes of empirical social researchers. Unfortunately, most of the results come from the USA and other common law countries. But it should not be a consolation for continental lawyers as I see a lot of analogy. And it does not look very nice.

1. Lawyers are not uniform. There are castes among them. Surprisingly the division runs not along the statutory distinguished professions (attorneys at law, barristers, public notaries, tax advisors, and others) but along the clients, whom services are provided.  Those who work for large organisations (mainly business) are considered to be an elite, contrary to those working for individuals with low and medium incomes. Normally this status is associated with higher rates, salaries and partnership in a big law firm.

2. This higher status could be justified by incomes but rather not by a professional ethic. Lawyers often emphasise their autonomy,  independence both from authorities and clients. This is not the case of elite lawyers, They are less likely to define their clients' problems, rarely report value conflicts and almost never give up their jobs on that basis. It looks like either they strongly identify themselves with clients'  aims and values, or simply subordinate their values to their jobs.  

3. In the assessment of legal candidates, meritocracy is a myth. Law students are typically a privileged group, from upper strata, well-educated families. The recruitment to law firms does not base on pure merits too. "...hypothetical elite student has 70% chance of entering the profession compared to only 11% chance of a black woman with the same level of formal qualification."  

4. Lawyers strongly distinguish between clients who pay them more and less. For those not wealthy enough they do too little, especially in reference to criminal defence. Lawyers leading role is to persuade clients of merits of pleading guilty. They rather represent the interest of the state and prosecution, and this does not arise out of rational, technical-legal assessment of the strength and weakness of the individual case. 

5. The picture is more ambiguous in reference to the wealthy, business clients. The hypothetical claim that lawyers do too much to them (i.e. record too many billable hours) is not plausible enough. Researchers disclose great variability both among lawyers and clients. 

6. The quality of services does not depend on the lawyer formal membership in any statutory professional group. But it depends strongly on their informal specialisation. Formally underqualified lawyers (paralegals), who specialise in a particular legal issue render better services than well qualified general practitioners. 

We may sum it up with a claim which would be trivial for the economist: The pretence of lawyers to be perceived in terms of their special role in society and their vocational ethic is highly unjustified and contradicts to the observed practice. But their analysis it terms of professional services provided in a free market, subordinated to the law of supply and demand, does not disclose any peculiarities. With one important reservation: "Lawyers work at the heart of social and economic controversies. In evaluating what they do researchers have to grapple with major instabilities in our understanding of law and justice."

Jakość usług prawnych

The Oxford Handbook of Empirical Legal Research (2010) jeden z rozdziałów poświęca badaniom nad prawnikami świadczacymi swoje usługi dla klientów (prywatnych lub instytucjonalnych) (Moorhead R., Lawyers and Other Legal Service Providers). W polskich realiach obejmowałoby to pokaźną grupę radców prawnych, adwokatów, doradców podatkowych, rzeczników patentowych i in. Sam autor przyznaje, że badania takie głównie prowadzone są w USA oraz w mniejszym zakresie w innych krajach common law, sporadycznie natomiast na kontynencie. Niemniej wyniki tych badań są na tyle interesujące, że warto podzielić się kilkoma refleksjami. Tym bardziej, że w obszarze profesjonalnych usług prawnych równiez następuje pewna globalizacja i unifikacja.

1. Zawody prawnicze są kastowe. Podział jednak nie przebiega według ustawowych grup zawodowych, ale według kryterium klientów. Za elitę uważani są (albo raczje uważają się) ci, którzy świadczą swoje usługi dla dużych organizacji (głównie biznesowych). Zwykle wiąże się to z wyższymi stawkami, wyższym statusem majątkowym oraz partnerstwem w dużej kancelarii prawnej.

2. Taki podział może być uzasadniony ze względu na kreterium statusu majątkowego, ale nie ze względu na kryterium "etyki zawodowej". Podstawowy, teoretyczny przymiot zawodów prawniczych to bowiem autonomia - niezależności od sądów, organów administracji i klientów. W przypadku prawniczej elity, ten ostatani element raczej nie ma miejsca. Instytucjonalni klienci jasno określają swoje cele i oczekiwania i spodziewają się w tym zakresie podporządkowania. I otrzymują go, gdyż w tym obszarze prawnicy bardzo rzadko sygnalizują konflikt interesów i konieczność rezygnacji ze zlecenia ze względów etycznych.

3. Kastowość wyraża się też w dostępie do zawodu i nie chodzi tu o bariery ustawowe, które akurat w USA są relatywnie niskie. Prawnicza elita twierdzi, że wyłącznym kryterium rekrutacji są aspekty merytoryczne. Tak jednak nie jest. Biały mężczyzna, pochodzący z wyedukowanej rodziny ma 70% szans na dostęp do owej elity, podczas gdy afroamerykanka z tymi samymi wynikami w nauce raptem 11%.

4. Prawnicy silnie wartościują klientów, ze względu na to ile im płacą.  Najbardziej jest to widoczne w odniesieniu do niezamożnych klientów, korzystających z obrony w sprawach karnych. Badania zdają się wskazywać na silną tendencję do nakłaniania ich do karno-procesowych porozumień z oskarżycielem, zmierzających do przynania się do winy i uniknięcia procesu. W znacznej części przypadków taka strategia nie jest związana z rzetelną analizą sprawy i ewentualnej siły dowodów prezentowanych w akcie oskarżenia.

5. Bardziej niejednoznaczny obraz rysuje się w odniesieniu do zamożnych, instytucjonalnych klientów, nie do końca potwierdzający hipotezę, jakoby w ich przypadku prawnicy robili za dużo (czytaj: ewidencjonowali za dużo fakturowanych godzin). Występują tu duże rozbieżności pomiędzy poszczególnymi prawnikami i firmami. Jednak w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wyraźnie widać odmienną strategię, polegającą na unikaniu czynności których wpływ na jakość i końcowy wynik jest niepewny. Taka strategia wcale nie musi być korzystna dla klienta, a może wynikać z natury usług prawnych, które nie mają wyraźnie przewidywlanego rezulatatu i raczej polegają na stosowaniu szeregu strategii, którym przypisuje się różne prawdopodobieństwa sukcesu.

6. Jakość świadczonych usług nie zależy od formalnej przynależności do określonej, licencjonowanej grupy zawodowej (np. do adwokatury). Zależy natomiast silnie od przyjętej specjalizacji. Nielicencjonowani prawnicy, wyspecjalizowani w określonej dziedzinie świadczą usługi lepszej jakości od licencjonowanych "ogólnych praktyków".

Podsumowując można postawić tezę, która z punktu widzenia ekonomisty będzie trywialna. Pretensje zawodów prawniczych do bycia postrzeganymi w kategoriach ich szczególnej roli społecznej, wyrażonej np. w zasadach etyki zawodowej pozostają raczej w sprzeczności z obserwowaną praktyką. Ich analiza w kategoriach usług profesjonalnych sprzedawanych na rynku, podporządkowanych prawu popytu i podaży, nie wykazuje szczególnych osobliwości. Z jednym zastrzeżeniem. "Prawnicy pracują w samym sercu społecznych i ekonomicznych kontrwersji. Badacze społeczni oceniający ich pracę muszą przede wszytskim zmierzyć się z fundamentalną niestabilnością w naszym rozumieniu tego czym jest prawo i sprawiedliwość."

Strategia sądowa czyli jak wygrywać (5)

Wstępna ocena prawna i konstrukcja roszczeń

Pozornie najważniejszy element pracy prawniczej, czyli ocena prawna, pod względem budowania strategii procesowej umieszczony jest dopiero na trzecim miejscu.  Taka ocena bowiem powinna być dokonywana w oparciu o przyzwoicie ustalony stan faktyczny i być całkowicie podporządkowana zdefiniowanym celom klienta. To byłby model idealny. W praktyce jednak nasze prawnicze umysły pracują inaczej. Z psychologii poznawczej wiemy, że proces myślenia przypomina proces konstruowania budowli z bardzo niedopasowanych i często przypadkowych elementów. Kluczową rolę odgrywają tu pewne poznawcze schematy (stąd popularność takich testów jak Rorschaha, które stanowią jakąś próbę identyfikacji niektórych z tych schematów). Prawnik zaś ustalając stan faktyczny albo też definiując cele klienta będzie stosował mniej bądź bardziej uświadamianą selekcję, zdeterminowaną swoją wiedzą i doświadczeniem prawniczym.

Schematyzacji nie da się tu uniknąć. Rozwiązania są dwa: Albo szukamy kogoś kto nieskażony dotychczasowym doświadczeniem podejdzie do sprawy z otwartą głową i będzie potrafił wznieść się poza schemat, albo szukamy kogoś kto tych schematów ma w głowie odpowiednio dużo (innym słowy ma bogatą wiedzę i doświadczenie).

To pierwsze rozwiązanie jest mocno ryzykowne. Umiejętność otwartego i krytycznego podchodzenia do problemów jest raczej cechą osobniczą, niezwiązaną ze świeżością wiedzy czy doświadczenia. Posiadanie takiej osoby w zespole to skarb. Ale raczej nie powinna być ona liderem.

A zatem rozwiązanie drugie. Ma ono dodatkową zaletę. Nieuświadamiane posługiwanie się schematami ma silny związek z tzw. intuicją tzn. nieuświadomionym przeświadczeniem o słuszności danego twierdzenia. Badania eksperymentalne pokazują, że intuicja najczęściej nas zawodzi. Jeśli jednak działa to głównie jako tzw. intuicja ekspercka. Wieloletnia ekspozycja na określone problemy i zmaganie się z nimi, wypracowuje w umyśle pewne „obejścia” – drogi na skróty, z zasobów których eksperci korzystają obficie.  W procesie sądowym doświadczenie i wiedza prawnicza będzie miało znaczenie kluczowe.

Przemawia za tym dodatkowy argument. Ocena prawna i konstruowanie roszczeń w gruncie rzeczy jest formą pierwszej predykcji dot. ew. sukcesu procesowego. Interesuje nas zatem odpowiedź na pytania podstawowe: Jaka jest szansa że sąd w danej sprawie orzeknie tak a nie inaczej? Dla tej oceny zaś, cechą najbardziej przydatną będzie posługiwanie się schematami podobnymi do tych, którymi posłużą się sędziowie.